阅读材料
20240720 The Edge Malaysia Article Title My Say: Duties and potential liabilities of nominee directors and their appointors. Click here
公司法令 Publisher 黄士春社长 +60 12-522 3729
Philip Koh initiated my interest in AI. 许统义律师 引发了我对人工智能的兴趣。 Click here to ke poh story.
Assist Philip Koh as no pay intern in his training and speaking engagement. Click here
寄诗表敬，画莲传意。 Click here
原创标题: Duties and potential liabilities of nominee directors and their appointors
原创作者: 许统义律师 (Mr. Philip TN Koh)
文章出处: The Edge Malaysia 20 July 2024. Link
名义董事和他的委任人之职责和潜在责任（负债）
名义董事在马来西亚很常见。2016年公司法第217条明确规定，名义董事是指根据提名人的员工身份而被任命到公司的董事、 或身为股东、 雇主或债券持有人的代表。名义董事有着以公司的最佳利益之下行事的强制性职责（义务）。
以上隐含着法律上的认可，那就是名义董事可能会陷入忠诚于两方的情况。也就是说，他要对他的提名人以及他现在任职董事的公司都保持忠诚。
在1990年代末，当马来西亚公司委员会（SSM）制定这一项条款时，我记得有人给我看过一份草稿，上面写着“如果董事的职责存在着该为公司最佳利益行事和对提名人的责任之间产生冲突，他应当为公司最佳利益行事承担独有的责任，而不是对提名人。” 公司委员会得到的反馈是，这将对PNB，EPF, Khazanah不利。因此，最终形成了目前的条款语言。如果发生任何冲突， 名义董事不可以将他为公司最佳利益行事的责任置于对提名人的责任之下。第217条第2款规定，如果董事被判违反此条款，他将被判处不超过五年的监禁和/或不超过三百万令吉的罚款。
名义董事必须意识到，他的首要职责是对公司，而不是对提名人。在英国的一项案例中，名义董事完全优先考虑他的提名人的利益。提名的控股集团采取了一项政策，将公司所有业务转移到集团内的一个新部门。名义董事在没有考虑到公司和少数成员利益的情况下，协助控股集团做出了这个决定。法院认为，名义董事的职责完全是对提名人的这种想法是错误的 (Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v Meyer [1959])。
在马来西亚，有一项案例中James Foong法官（他当时曾是）观察到，名义董事仅仅听从提名人的指示而做出决策，是违反了他们对公司的职责 (In- dustrial Concrete Products Bhd v Concrete Engineering Products Bhd [2001])。 博学的法官发现，Mr C 作为一个集团的名义董事，为该集团进行了一次反向收购公司。 “继续经营整个公司，仿佛他拥有整个公司一样，完全无视董事会和所有其他股东。” 简洁地观察指出：“这显然与他对公司的职责有着冲突。”
首先，一旦名义董事上任，所有相关的职责，注意义务和技能义务以及无冲突的受托责任都强加于该职位的持有人 (名义董事）。
在澳大利亚，有许多案例认证了名义董事双重忠诚的现实。因此名义董事在做决策过程中，尽管他们不会排除考虑提名人的利益，可是前提是该决策与公司的利益没有冲突。名义董事必须持有真诚的信念，并可以参与董事会的讨论，前提是该信念是出于善意的。没有任何董事可以预期他在履行职责时，完全不考虑其他个体的利益。
如果发生实际冲突，名义董事必须采取措施回避自己。在某些情况下，如果有客观明确损害的存在，他们甚至需要辞职。然而，对于一名员工兼名义董事来说，这实际上不可能的。他们应该采取措施，确保双方委托人的利益，都能被妥善顾及。
有些人认为名义董事应该完全回避所有的讨论。我认为这个规则制定得太绝对了。尽管在 1MDB-SRC 案件中，存在需要回避的公共服务规程，并且有人认为公司有权力接受每位董事的建议。因此，例如，名义董事，一位戴着被任命董事帽子的人（被提名的董事），可以根据自己的技能和知识发表意见，然后回避自己，以便董事会可以在一个被视为独立的氛围之下进行讨论和决策。当然，委托人-委托方在股东大会上可以不受限制地表达和董事会建议或决议不同的观点。这意味着，即使董事会建议某项决议，委托人-委托方也可以根据自己的判断和利益选择投票赞成或反对。
集团中的名义董事也面临一个难题。当他们必须做出决定时，是否可以考虑整体集团的利益。例如，如果集团中的其中一个实体面临破产的风险，是否可以做出财务重组的决定来拯救该实体？这是否需要由名义董事所在的公司出资呢？有一项英国权威的案例，也在新加坡/马来西亚获得认可。法律允许董事考虑集团的利益，前提是一名处于董事职位，聪明且诚实的人，也可以合理地相信该交易对子公司有利的。（Chaterbridge Corp Ltd v Lloyds Bank Ltd [1969] 2 All ER 1185)。然而，当公司处于财务困境时，董事需要格外警惕，确保他们的决定不是恶意的或构成非法交易或资产向破产实体的转移，这可能会受到质疑。
名义董事在处理价格敏感信息或知识和触及企业商机时，必须格外小心。他不能将还未公开的价格敏感信息，透露给提名人。如果财务信息会影响股价，他不能将价格敏感信息透露给提名人集团中，负责股票交易决策的部门。提名人集团内部是否存在隔离墙，是一个法律和事实的疑问。问题是他们有是否有做到充分的信息隔离措施，以便能保护信息以及避免内幕交易的指控。
至于提名人的责任（负债），有些情况下提名人可能会被认为是影子董事。例如，在1MDB-SRC案件中，上诉法院（未被联邦法院推翻）裁定上诉人（前首相兼财政部长）为1MDB的影子董事。SRC的公司章程和证据表明当时的财政部长，首相和名誉顾问（在SRC公司章程提及）会对1MDB董事会发出指示和制定方向，并且法定董事也习惯遵循于指示。因此，重要的是，如果任命公司不想被认定为影子董事，则应该停止以这样的方式发出指示，使公司董事会的大多数成员习惯于按照他的指示或指令行事。
关于在被提名人是提名人的雇员的情况下，提名人是否可以对被提名人的侵权行为（民事过错）承担替代责任的问题，在普通法中得到了不同的裁决。(普通法是基于司法判决和判例而不是成文法 statutory laws 的法律体系)。 如果有证据表明提名人指示了该行为 (名义董事的侵权行为（民事错误）)，提名人可能会被认为是共同侵权人。在澳大利亚的一项案例中，法院认为，由雇主安排担任另一家公司董事会董事的人员，一般被推定在履行董事职责时不受雇主指示，因此雇主对该员工在此身份下的行为不承担替代责任 (LM l Pty v Baudlerstone Pty Ltd [2001] NSWSC 886)。
名义董事身兼两职，因此在决定任何交易时，必须牢记这一点，避免在过程中失去理智。